A legislação sobre a custódia dos meninos em caso de separaçao dos pais é um tema candente que ainda não está resolvido satisfatoriamente no Estado espanhol e só se poderá legislar mais atinadamente sempre que não se parta de prejuízos a priorí e se reconheça a realidade dos factos. Simplificando, pode-se dizer que a custódia pode ser a médias ou custódia compartida ou que convivam mais tempo com um dos progenitores, que chamaremos custódia preferente. A questão que surge é qual é a melhor alternativa?

Pode que os pais se ponham de acordo entre eles e esta seria a solução preferível, porque, em princípio, será também a solução que mais lhe convenha aos filhos que são a parte mais vulnerável e, portanto, à que cumpre atender prioritariamente. O problema também é fácil de resolver quando um dos progenitores tem a sua residência fora do lugar da vivenda habitual da parelha, ou em caso de doença ou carência de vivenda dum dos progenitores, ou se algum dos filhos tem problemas que pode solucionar melhor um dos membros da parelha. O problema surge quando as diferenças não estão claras, polo menos a olhos das equipas técnicos jurídicos que devem analisar esta questão, pois, neste caso sim que se podem cometer e se cometem decisões em grande parte arbitrárias.  

Faz uns anos parecia que a gente se decantava por novidade pola custódia compartida como opção preferente e incluso se realizaram várias manifestações varonis com esta finalidade; era uma alternativa que era impulsada polos partidos da direita principalmente, ao tempo que algum partido de esquerdas mostrava a sua desconformidade; neste momento, a questão fica num estado amortecido a nível social.

A solução que proponhamos a este problema está relacionada com a conceção que tenhamos do rol do homem e da mulher no processo de gestação e a situação de cada sexo no sistema socioeconômico imperante. Na sociedade greco-romana mantinham as duas teses seguintes: a) O homem é quem acarreta a semente da geração e a mulher é quem nutre essa semente; por exemplo, os estoicos consideravam que o feto é alimentado pola natureza no seio da mãe, como uma planta na terra. Como quem acarreta a semente é o pai, o filho é do pai, por ser este quem contribui, dum jeito necessário e suficiente, à fecundação do nascituro, ainda que precisa da mãe para a sua nutrição. b) Os fetos consideram-se parte da matriz da mãe e não seres independentes ou autônomos. De acordo com esta visão da realidade o menino é da mulher enquanto está no útero materno, e do pai uma vez que nasce. O rol da mãe no processo de gestação fica totalmente desvalorizado e não tem direito a nenhuma compensação econômica ou de outra índole por parir e gerar o filho. A mulher nesta sociedade esteve sempre dominada, ao princípio polo pai e mais tarde polo marido.

Hoje esta conceção é totalmente inaceitável por dous motivos. O primeiro é o progresso das ciências biológicas que nos ensinam que a mulher acarreta no processo de fecundação o óvulo, que representa o cinquenta por cento da herança genética do concebido, que se complementa com o contributo do homem, que acarreta o espermatozóide, que representa o outro cinquenta por cento da citada herança genética. Portanto, a mulher é tão valiosa como o homem no processo da fecundação, mas, a maiores, a mulher é quem nutre o menino a partir da sua própria alimentação, quem deforma o seu corpo, quem sofre as dores de parto, quem sente o menino palpitar no seu ventre, quem experimenta alterações psicofisiológicas muito importantes tanto no processo de gestação como no pós-parto. E todo isto que realiza a maiores não tem o seu reconhecimento social nem legal. Por conseguinte, a mulher sofre um processo de exploração no seu rol reprodutor, que é essencial em qualquer sociedade.  (Tomamos exploração no sentido de “abusar de pessoas para viver à custa delas).

 O segundo é a tomada de consciência por parte da mulher das suas possibilidades e capacidades, e, consequentemente, do seu protagonismo histórico em igualdade real de condições com o varão, rompendo as ligações das religiões e dos governos dominados por uma ideologia de gênero machista e exploradora da mulher. O sistema educativo véu demonstrar fielmente que a mulher tem as mesmas capacidades intelectuais que o homem, e a capacidade intelectual, junto com a linguagem articulada, é quem distingue o ser humano dos demais animais, e não a força física. Hoje a mulher grita alto e forte: «nós parimos, nós decidimos», e este grito deve incluir também a exigência de que se lhe reconheça e valore o seu rol nutriz, os seus sacrifícios e a deformação do seu corpo.

Filósofos e psicólogos reconhecem também que as capacidades da mulher e do homem são distintas em ambos os sexos, e assim como o homem é superior à mulher em várias facetas, no que atinge à atenção e cuidados aos demais, a mulher supera os homem, e eu não tenho nenhum reparo em reconhecê-lo. Creio que não procede fazer tabula rasa destas diferenças entre os sexos, fundadas na própria natureza genética humana, ainda que nunca devem utilizar-se para estabelecer diferenças desigualitárias ante a lei. Se examinamos como resolvem este problema as demais espécies de animais podemos comprovar que o cuidado das crias recai nas fêmeas, quer em exclusiva ou ajudada, em certas espécies, polo macho. Nalguma espécie, como na dos leões, o macho pode chegar a matar as crias para poder gozar de novo dos favores sexuais da fêmea e não contribui para nada à sua criança e manutenção. Nos antropomorfos, orangotangos, bonobos, gorilas e chimpanzés, o cuidado das crias recai na fêmea, não desempenhando o macho nenhum rol relevante. Na espécie humana, a fêmea também assumiu historicamente o rol da nutrição e criança da prole, limitando-se o pai a desempenhar um rol de caráter disciplinar, e de tomada, na maioria dos casos, das decisões mais importantes, para o que o facultava a legislação imperante.

Outro argumento de peso à hora de tomar uma decisão sobre o melhor modalidade de custódia é o econômico. Historicamente a mulher sofreu uma grande discriminação econômica. Tanto em Israel como na sociedade greco-romana e na islamista a mulher somente podia receber herança se não tinha irmãos varões, e todos nos lembramos como as nossas mães não podiam dispor dos bens herdados dos seus progenitores sem o consentimento do esposo, e, por conseguinte, a riqueza canalizava-se a través da via do gênero masculino. Nos nossos dias, a mulher continua sofrendo uma notória discriminação no salário e na riqueza: menores salários, menores pensões, menos capacidade econômica. Se estabelecemos um sistema de custódia compartida no que se obrigue a ambas as partes a fazer o mesmo esforço econômico para criar e educar os filhos, como pedem publicamente muitos homens que reclamam o regime de custódia «no que não há que pagar», o que estamos a fazer é perpetuar essa discriminação econômica histórica por razão de sexo.

A casuística das rupturas é muito considerável e de ai que cumpre que se tenham presente essas peculiaridades à hora de decidir, mas, em geral, tendo em conta todo o anterior, considero que não seria injusto senão muito mais aceitável estabelecer uma diferença de sexo à hora de fixar o tipo de custódia que se outorga. Creio que seria mais atinado dar-lhe uma certa preferência à mulher à hora da custódia dos filhos em situações normais, com uma repartição equitativa das cargas familiares, ainda que com um regime amplo de visitas por parte do outro progenitor. Deste modo, ressarcir-se-ia a discriminação negativa que sofreu a mulher historicamente e se perpetua nos nossos dias, solução fundamentada não em conceções arcaicas e falsas da realidade, senão nos factos da ciência atual.